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大陸投資實務與刑法事例解析

第六章 經貿投資類

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政府開放台商前往大陸投資已有數年,此間台商所經營的行業與項目也琳瑯滿目,種類非常多樣;另一方面由於大陸法令繁多,而其中部份亦規定的不甚明確,因此更顯現在台商大陸投資的複雜性。根據台商張老師諮詢的了解,台商在經貿投資類的爭議問題上,許多是集中在「三資企業」中的「合資經營企業」(以下簡稱合營企業)與「外資企業」上,這當然也是出於這兩種投資型態是台商常用的模式!這些爭議問題例如:合營企業技術出資與技術移轉的問題、合營企業之註冊資本與投資總額比例的問題、合營企業合同如何簽訂的問題、合營企業轉承包的問題、外資企業章程如何訂定等等問題;此外,亦甚受台商關注的還有來料加工業的各項法律問題、辦事處的設立與運作、仲裁的機制、合夥企業的運作等等。台商所關心的問題大多就是自身所可能會遭遇到的,以下我們便匯整了有關的重要問題,並詳為參酌大陸現行法令,提供解答,可作為台商在大陸投資時的參考。

問︰赴大陸投資成立合資經營企業,其設立流程及相關法令如何?
答:根據中華人民共和國《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》(第五條,另參照一九八八年十月十一日〈國務院〉發布之《關於鼓勵外商投資的規定》,及一九九四年三月五日〈人大常委會〉通過之《台灣同胞投資保護法》),台灣投資者在大陸進行的經貿投資活動,除適用本規定之外,參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定,享受相應的外商投資企業待遇。台胞視同外國人,而以涉外的經貿法規,來規範台灣投資者。

在大陸的涉外企業中,以中外合資經營企業、中外合作經營企業與外資企業最為重要,除由涉外經濟法及其相關法規規範之外,尚有中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外資企業法及相關法規等專門性法規規範。合資經營企業成立程序,是指從提出項目(工程)建議書開始,到企業正式投入生產營業這一全部過程的工作順序。一般而言,合資經營企業的設立,須分三個階段進行;即合營雙方協商前的準備程序,協商及簽訂合同、章程階段,申請審批和登記註冊階段。

(一) 協商前的準備階段
由中外合營者作好各項準備工作,包括項目建議書、初步可行性研究報告、外國合營者資信情況調查表、協商雙方成員,以及各種協議、合營合同、企業章程的草案,此乃屬一種設立前的準備程序,主要由中國合營者為之。中國合營者並須將項目建議書和初步可行性研究報告,報經企業主管部門審查同意,並轉報審批機構批准。

(二) 協商及簽訂協議、合同、章程階段
上述項目建議書和初步可行性研究報告經審批機構批准後,中國合營者和外國合營者各方授權的代表,在共同進行可行性研究報告工作的基礎上簽訂協議、合同和章程,決定董事長、副董事長、董事人選名單,及協商籌建組織人選名單,並向土地主管部門申請場地使用權。

這一工作階段是舉辦合營企業最重要的一部分,各項工作都需審慎為之,尤其在簽訂合同時,要遵照《中外合資經營企業法》的有關條文規定,明確雙方的權利義務,權利與義務要能相對應一致,不能有違反法規和國家計劃、利益的內容,並要注意社會公平原則與社會主義合同法的基本要求。

(三) 申請審批和登記註冊階段
合營雙方協商之後,簽署了協議、合同、章程,即可申請審批,並登記註冊。由中國合營者負責向審批機構正式提出設立合營企業的申請;申請時應報送申請書、可行性研究報告、協議書、合同、章程等文件(申請設立合營企業,向審批機構報送的文件,依《中外合資經營企業法實施條例》第九條第二款規定,包括:(1)設立合營企業的申請書(2)合營各方共同編製的可行性研究報告(3)合營企業的協議、合同、章程(4)由合營各方委派的企業董事長、副董事長、董事人選名單(5)合營企業主管部門和合營企業所在地的省、自治區、直轄市人民政府對設立該企業簽署的意見)。

根據一九八二年國家機構改革決定,合營企業的審批部門,是中華人民共和國對外經濟貿易部(今稱中華人民共和國對外貿易經濟合作部),但符合《中外合資經營企業法實施條例》第八條第一、二款條件者,由受委託的省、自治區、直轄市政府或其他相關部、局審批(《中外合資經營企業法實施條例》第八條第二款規定︰凡具備下列條件的,對外經濟貿易部得委託有關的省、自治區、直轄市人民政府或國務院有關部、局審批。一、投資總額在國務院規定的金額內,中國合營者的資金來源已落實的;二、不需要國家增撥原材料,不影響燃料、動力、交通、運輸、外貿出口配額等的全國平衡的)。

登記註冊由申請者在收到批准證書後的一個月內,憑批准證書向合營企業所在地的省、自治區、直轄市工商行政管理部門,辦理登記手續,登記註冊,領取營業執照。合營企業於營業執照簽發日起,即為成立,取得了法人資格,可以進行其合營的經濟活動。

問﹕與大陸企業共同設立合資企業,應注意哪些規範?其合同內容之模式與應注意事項又為何?
答:進入大陸地區投資之外商,近年廣泛採取中外合資企業模式進行商業活動,其準據法則為《中華人民共和國中外合資經營企業法》。該法於一九七九年七月公布施行,全文僅十五條,尚不足以規範日益活絡的商業活動,故中華人民共和國國務院於一九八三年九月再公布了《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》,全文十六章,共一百一十八條,以補充中外合資經營企業法之不足,一九九0年四月復修改《中外合資經營企業法》,以因應市場的需求。此外,中共對於合營企業之出資方面,亦有若干規定,例如《中外合資企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》、《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》、《關於中外合資企業合營各方外幣現金投資折合人民幣匯率問題的通知》等等,外商在與大陸企業合資設立合營企業時,此類法規亦應一併注意!

中外合資經營企業(以下簡稱合營企業)係指以中國的公司、企業、其它經濟組織或個人為一方,外國的公司、企業、其它經濟組織或個人為另一方,在平等互利的基礎上,相互達成一致的協議,簽訂合同、訂定章程,並經中國政府批准,在中國境內共同投資、共同管理、共同分享利潤、共同承擔風險的企業。合營企業係以有限責任公司為型態,而外方投資至少需佔25%以上(參照《中外合資經營企業法》第四條,《中外合資經營企業法實施條例》第十九條規定),並且採用股權式建立企業,但不採公開募股和發行股票方式,合營雙方以其註冊資本(股份)對合營企業負責。

合營企業之設立,包括提出項目建議書、初步可行性研究報告等等,報經主管部門批准同意後,雙方嗣進一步協商以及簽訂協議、合同、章程,並經審批與註冊登記後使為完成。其中於簽訂合同時,尤其要注意中外合資經營企業法的有關條款規定,明確雙方雙方的權利義務。質言之,合同為企業之設立雙方就相互權利義務關係,達成一致意見而訂立之文書﹔在雙方發生糾紛和爭執時,合同亦是主要的解決依據﹔主管部門、審批機關以至於仲裁或司法部門,於進行指導、監督和處理糾紛時,亦必須遵照合同的內容為之。

根據《中外合資經營企業法》第五條與《中華人民共合國中外合資經營企業法實施條例》第八條之規定,企業之合同,由對外貿易經濟合作部審查批准,或由受委託之省、自治區、直轄市人民政府或國務院有關部門批准。除了合同的簽訂應經審批機構審批之外,合同的修改、轉讓亦均須經原審批機構批准始可。合同的主要條款,包括了合營各方的組成及企業名稱、住址等事項,生產經營目的、範圍和規模,投資總額與註冊資本,合營各方的責任,企業內的經營管理組織及其權限,董事會之組織與決議,企業的財稅與會計的處理,違約責任與爭議解決途逕,合營期限與期限屆滿時之財產處理,合同之修改、變更與解除,以及相關保險、勞動等事宜。合同倘另有附件,自與合同有同等效力,經審批機構批准後,雙方即受其約束。

台商前往大陸投資設廠,倘若採取合營企業方式進行,於締約時應妥善協商合同內容,務必使雙方權利義務明確與具體化。蓋此種合同係屬繼續性契約,攸關長期之合作經營關係,一經審批機構批准後,雙方皆須受合同之規制,嗣後倘欲變更或解除合同,非屬易事。故台商於簽訂此類合同時,尤宜謹慎,並注意相關法令,以資完備。

問︰合營企業的出資方式與驗資程序
答:中華人民共和國第五屆全國人民代表大會於一九七九年七月一日制定了,《中華人民共和國中外合資經營企業法》,依照平等互利的原則,允許外國公司、企業和其它經濟組織,在中華人民共和國境內,同中國的公司、企業或者其它經濟組織共同舉辦合資企業。

合營企業之形式為有限責任公司,各方按註冊資本分享利潤和分攤風險及虧損(《參照中外合資經營企業法》第四條)。於一九八三年九月二十日〈國務院〉所發布的《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》,對於僅有十五條的《中外合資經營企業法》加以補充,使得《中外合資經營企業法》得以順利實施(《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第一條)。

外商與中國公司、企業或者其它經濟組織共同舉辦合資企業,其出資形式依《中華人民共和國中外合資經營企業法》第五條規定︰「合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。」《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十五條進一步規定,合營者除用貨幣出資外,也可用建物、廠房、機器需備或其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。

中國合營者的投資常為合營企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國合營者投資的一部份,合營企業應由中國政府繳納使用費。上述各項投資應在合營企業的合同和章程中加以規定,其價格(場地除外)由合營各方評議商定。

外國投資者以現金投資時,可採一次或分期付款的支付方式,在分期支付的方式,合營各方應在合同中明確規定各期支付的數額、方式及期限。若投資的貨幣總類不同時,外國合資者出資的外幣,按繳款當日中華人民共和國國家外匯管理局公布的外匯牌價折算人民幣或套算成約定的外幣。中國合營者出資的人民幣現金,如需折合外幣者,按繳款當日〈國家外匯管理局〉公布的外匯牌價折算(《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十六條)。

由於出資金額係按繳款當日中華人民共和國國家外匯管理局公布的外匯牌價折算人民幣,因匯率變動等因素,會改變合營合同的各方出資比例,此時應依《關於中外合資經營企業合營各方外幣現金投資折算人民幣匯率問題的通知》辦理,其通知內容如下︰(一)中外合資經營企業合營各方以外幣現金投資的,在企業按照合營合同規定的期限和金額收到投入的外幣款項時,其折合人民幣的匯率,可以採用收款當日〈國家外匯管理局〉公布的匯率也可以採用合營合同(或有關協議)中規定的符合國家規定的匯率。在採用收款當日匯率的情況下,於按規定期限和金額收到外幣時,如因匯率變動造成折合的人民幣金額與按出資比例計算的人民幣金額不一致時,其差額一般作為匯兌損益處理,但按合營合同對此另有規定者,可以從其規定;(二)合營各方逾期繳付的外幣現金投資,企業於收到時,仍可按上述規定折合人民幣。但應由逾期繳付或欠繳投資的一方向合營企業支付的遲延利息或賠償損失,另按有關規定處理;(三)採用某種外幣為記帳本位幣的企業,對於人民幣或其他外幣現金投資折合外幣中遇到的類似問題,比照上述規定辦理。

外國合營者以實物或技術做投資時,外國投資者作為投資的技術和設備,必須確實是適合中華人民共和國需要的先進技術和設備,必須具備「先進性」、「適用性」兩項標準。如有意以落後的技術和設備進行欺騙,造成損失的,應賠償損失。投資設備機器或其他物料的,則還須符合下列各項條件(《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十七條)︰(一)為合營企業生產所必不可少的;(二)中國不能生產,或雖能生產,但價格過高或在技術性能和供應時間上不能保證需要的;(三)作價不得高於同類機器設備或其他物料當時國際市場價格的。

外國合營者以工業產權或專有技術出資者,應提交該工業產權或專有技術的有關資料,包括專利證書或商標註冊證書的複製件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算根據、與中國合營者簽訂的作價協議等有關文件,作為合營合同的附件(《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十九條)。

外國合營者作為出資者的機器設備或其他物料、工業產權或專有技術,應經中國合營者的企業主管部門審查同意,報審批機關批准(《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第三十條)。

合營各方繳付出資額後,應由中國註冊的會計師驗證,出具驗證報告後,由合營企業據以發給出資證明書。出資證明書應載明下列各事項(《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第三十一條)︰(一)合營企業名稱;(二)合營企業成立的年、月、日;(三)合營者名稱及出資額、出資的年、月、日;(四)發給出資證明書的年、月、日。

問:台商前往大陸投資,與中方共同設立中外合資經營企業(簡稱合營企業)時,所謂「投資總額」究何所指?「註冊資本」又為何?登記註冊費應如何計算?
答:大陸根據企業的資金狀況,將企業資本分為註冊資本和投資總額兩個概念,並規定了合營企業註冊資本和投資總額的比例。

外商投資企業的註冊資本,是指為設立合營企業而在工商行政管理部門登記註冊的企業資本總額,也是投資各方認繳的出資額之和,並不包括企業和銀行的借款
(《中外合資經營企業法實施細則》第二十一條參照)。註冊資本非依法定程序不得變更,它是企業對外承擔債務的限度,也是企業各方分享利潤、分擔風險的依據。註冊資本要由企業投資方自己實際出資,並經大陸的註冊會計師驗資,出具驗資報告。任何一方不得在出資後抽逃或減少企業的註冊資本。註冊資本可以等於投資總額,也可以小於投資總額。

所謂投資總額是指企業根據生產規模決定所需投入的基本建設資金和營運流動資金之和,包括投資各方的出資額加上企業的借款(《中外合資經營企業法實施細則》第二十條參照)。投資總額可以由以下六個部份組成:(一)以投資各方認繳的股金和企業借款的貨幣;(二)廠房和其它建築設施;(三)機械設備和其它物料;
(四)專利權、商標權等知識產權;(五)場地使用費;以及(六)專有技術。企業資本總額與註冊資本之間的差額可以用企業的名義向銀行貸款。

合營企業的註冊資本和投資總額有一定的比例,此規定在〈國家工商行政管理局〉發布的《關於中外合資經營企業註冊資本額與投資總額比例的暫行規定》之內,根據投資規模的情況分別規定如下:(一)投資總額在300萬美金以下(包含300萬美金)的企業,其註冊資本至少應佔投資總額的70%;(二)投資總額在300萬美金至1,000萬美金(包含1,000萬美金)的企業,其註冊資本至少應佔投資總額的50%,其中投資總額在 420萬美金以下的企業,註冊資本不得低於210萬美金;(三) 投資總額在1,000萬美金至3,000萬美金(包含3,000萬美金)的企業,其註冊資本至少應佔投資總額的40%,其中投資總額在 1,250萬美金以下的企業,註冊資本不得低於500萬美金;(四)投資總額在3,000萬美金以上的企業,其註冊資本至少應佔投資總額的1/3,其中投資總額在 3,600萬美金以下的企業,註冊資本不得低於1,200萬美金。

大陸之所以有投資總額與註冊資本的比例要求,主要是出於以下的考慮:(1)投資總額與註冊資本的關係,實際表現為債務與股份的關係,若債務與股份的比例懸殊太大,會造成企業的負債太高,導致高度風險與不穩定性;(2)若債務與股份的比例太大,企業一旦發生虧損,則債務人的權益不一定能獲得保障。

企業的註冊資本可以增加,但投資總額的比例也應相應增加。註冊資本也可以轉讓,但一方轉讓其全部或一部之註冊資本時,必須得他方的同意,而且他方也有優先受讓權。

合營企業在辦理工商登記註冊,領取中華人民共和國營業執照時,應依以下標準繳納登記註冊費:(一)註冊資本在人民幣1,000萬元和1,000萬元以下的, 按註冊資本千分之一繳納(二)註冊資本超過人民幣1,000萬元的,1,000萬元以內的部分,按註冊資本千分之一繳納,超過1,000萬元的部分,則按註冊資本千分之0.5繳納。

問:赴廣州投資設廠,決定以香港公司名義間接投資,資本額為美金二百萬元,獨資經營,香港方面所擬之公司章程條文如下,內容是否妥適?(1)「公司所有債權均與廣州沙河區經委無關」之字樣;(2)「公司內部員工得組織工會」之字樣;(3)「公司保險均向中國人民保險公司投保」之字樣;(4)「經營期限十一年」之字樣,可否再延長為二十年?
答:台商前往大陸投資設廠,若未與中方合作,而係採用獨資經營的方式進行,此時即為「三資企業」中之外資企業。外資企業係指依照中華人民共和國有關法律,在大陸境內設立之全部資本由外國投資者投資的企業,規範外資企業的法令則為《中華人民共和國外資企業法》與《中華人民共和國外資企業法實施細則》。依照《中華人民共和國外資企業法實施細則》第十九條規定,外資企業的組織形式為有限責任公司,經批准也可以為其它責任形式。

倘為有限責任公司形式時,外資企業對其債權債務本應自負盈虧,殊與當地政府審批單位無涉﹔縱為其它責任形式,外資企業之債權債務仍與審批機構無關。蓋審批機構之所為乃係基於其行政上之職掌,絲毫不介入當事人間債之關係。故倘章程中列有「公司所有債權均與廣州沙河區經委無關」之字樣,該字樣不具任何之實質意義,可逕予刪除。

外資企業在大陸註冊成立後,職工依照《中華人民共和國工會法》的規定可組織工會,且《中華人民共和國外資企業法實施細則》第六十九條至第七十二條亦對於職工組織工會有明文規定。現時許多企業之章程中皆列有「公司內部員工得組織工會」之字樣,可謂僅係注意規定。故此處可請香港方面不必將條文訂得太僵硬,只要寫上有關工會事務照大陸相關法令規定辦理云云即可。

台商工廠或企業在大陸投資,產物保險不可疏忽。中國人民保險公司是大陸國營的保險公司,以往一般公司企業皆向其投保。企業之章程中列有「公司保險均向中國人民保險公司投保」之字樣,當係屬延襲或抄襲自其他章程範例的樣板文字。目前大陸沿海及許多大城市已有第二、第三家的保險公司,如中國平安保險公司、中國太平洋保險公司等,故外資企業也可與這些保險公司簽訂保險契約。因此,上該條文尚無問題,章程中可以照列。

外資企業之章程中倘列有「經營期限十一年」之字樣,一旦經審批單位批准後,外資企業之經營期限自應以此為準。依據《中華人民共和國外資企業法》第二十條與《中華人民共和國外資企業法實施細則》第七十四條之規定,外資企業的經營期限由外國投資者申報,由審查批准機關批准。期滿需要延長的,應當在期滿一百八十天以前向審查批准機關提出申請。審查批准機關應當在接到申請之日起三十天內決定批准或不批准。依上所述,企業章程中倘訂有經營期限者,該外資企業即應受此期限約束,故台商於設定企業之經營期限時,自宜多加評估。若於日後欲延長經營期限時,則須注意應在法定期間內提出申請,並於審查批准機關決定批准後,辦理變更登記即可。

問:以專有技術作為出資,前往大陸設立中外合資經營企業,應如何辦理?又中外合資經營企業倘若尚須引進其它專有技術時,亦應注意哪些規定?
答:依照《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十五條之規定,台商可以用貨幣出資,也可以用建築物、廠房、機器設備或其它物料、工業產權、專有技術等作價出資。依同條例第二十八條規定,作為出資的專有技術或工業產權,有以下條件的限制:(1)能生產中國急需的新產品或出品適銷產品的;(2)能顯著改善現有產品的性能、質量,提高生產效率的;(3)能顯著節約原材料、燃料、動力的。

這些條文中所列的條件,所使用的文字可以說並不明確,且依同條例第三十條的規定,尚應經過中國合營者的企業主管部門同意,報審批機構批准。因此台商所擁有之專有技術是否皆能作為企業的出資,其條件符合與否,解釋權與同意權是在主管部門和審批機構。此外,台商以專有技術出資時,應提交專有技術的相關資料,包括技術特性、實用價值、作價的計算根據、與大陸合營者所簽訂的作價協議文件等。

另外值得注意的是,由於公司法是規範公司或企業體的普通法, 相對而言外資企業法則可謂為特別法,因此除適用外資企業法外,公司法上的一般性規定亦不可忽略(參照《中華人民共和國公司法》第十八條)。就本題有關專有技術出資部分而言,《中華人民共和國公司法》第二十四條第二項規定:「以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司註冊資本的百分之二十,國家對採用高新技術成果有特別規定的除外。」台商對此出資比例上的限制亦應一併注意!

合營企業因生產上的需要必須引進技術時,應以技術移轉的方式,訂立技術轉讓協議。依照《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第四十四條之規定,合營企業引進的技術應是適用的、先進的,並能使產品在大陸境內具有顯著的社會經濟效益或在國際市場上具有競爭能力。同條例第四十五條則要求於訂立技術轉讓協議時,合營企業應要技術輸出方提供相關的資料。同樣地,合營企業所訂立的技術轉讓協議,亦應經企業主管部門審查同意,報經審批機構批准。另外,訂立技術轉讓協議時,依法尚須注意以下規定:
(一) 技術使用費應公平合理。一般採取提成方式支付。採取提成方式支付技術使用費時,提成率不得高於國際上通常之水平。提成率應按由該技術所生產產品的淨銷售額或雙方協議的的其它合理方式計算。
(二) 除雙方另有協議外,技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區、數量和價格。
(三) 技術轉讓協議的期限一般不超過十年。
(四) 技術轉讓協議期滿後,技術輸入方有權繼續使用該項技術。
(五) 訂立技術轉讓協議雙方,相互交換改進技術的條件應對等。
(六) 技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零組件和原材料。
(七) 技術轉讓協議不得含有中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款。

問︰中外合資經營企業,如欲申請轉變為外商投資股份有限公司者,其相關法令及程序如何?
答:外商投資股份有限公司是指依《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定設立的,全部資本由等額股份構成,股東以其所訂購的股份對公司承擔債務,公司以全部財產對公司債務承擔責任,中外股東共同持有公司股份。外國股東購買並持有的股份占有公司註冊資本百分之二十五以上的企業法人(《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第二條)。

中外合資經營企業的形式為有限公司,各方依註冊資本比例分享利潤和分攤風險及虧損(《中華人民共和國中外合資經營企業法》第四條)。如申請轉變為外商投資股份有限公司的,應有最近連續三年的盈利記錄,由原外商投資企業的投資者作為外商投資股份有限公司的發起人(或為其他發起人)簽字設立外商投資股份有限公司的協議、章程,報原外商投資企業所在地的審批機關初審同意後轉報〈對外貿易經濟合作部〉審批。

申請轉變應報送下列文件(參照《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第十五條)﹕
(1) 原外商投資企業的合同、章程;
(2) 原外商投資企業董事會關於企業改組的決議;
(3) 原外商投資企業投資者關於終止原合同、章程的決議;
(4) 原外商投資企業資產評估報告;
(5) 發起人(包括但不限於原外商投資企業投資者)協議;
(6) 公司章程;
(7) 原外商投資企業的營業執照、批准證書、最近連續三年的財務報告;
(8) 設立公司的申請書;
(9) 發起人的資信證明;
(10) 可行性研究報告。
上述申請經〈對外貿易經濟合作部〉批准後,發起人應自批准證書簽發後並繳足其認購的股本金後向公司登記機關變更登記手續(《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第十六條)。

外商投資企業變更登記為外商投資股份有限公司後,原外商投資企業的一切權利、義務全轉由外商投資股份有限公司承擔(《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第十七條)。

問:與中方共同設立合營企業,但尚未驗資,由於雙方經營理念差距頗大,可否以承包方式進行?應如何辦理?
答:關於中外合資經營企業承包的問題,中華人民共和國對外經濟貿易部(今稱對外貿易經濟合作部)、〈國家工商行政管理局〉在一九九0年九月十三日公布了《關於承包經營中外合資企業的規定》,對於此類市場活動給予規範。依照該規定,合營企業在特定的條件下,可以將經營權以承包的方式承包給合營的另一方或第三人。因此,台商於大陸經營合營企業時,倘不欲自行經營,則可承包給合營的中方,或者另覓第三人承包之。

合營企業的承包經營是企業運作的一種模式,在某種情況下或許有助於企業的推展,但它終究只是一種補充的方法而已,倘若企業本身的體質即不甚佳,承包經營未必都能解決所有問題。因此,基本上中共並不鼓勵合營企業在正常情況下,採取承包的方式經營。對此上該規定之第二條中便設有若干限制,合營企業必須符合下列全部條件方可實施承包經營:(1)合營企業應是屬於國家鼓勵或允許的行業項目。但屬於國家重點項目,特別是能源和交通項目的,則不得實行承包經營;(2)中外合資者已經按合營合同如期如數出資,並經過驗資,確因經營管理不善而難以維持的合營企業。依上所述,台商如果想將合營企業交給中方承包經營,自須符合上述條件始得為之。今倘合營企業尚未驗資,自不得以承包方式經營。

目前市場上,中外合資經營企業以承包方式經營的,有愈來愈多的趨勢。辦理承包經營時,發包人與承包人間應簽訂承包經營合同(同規定之第五條),而承包人與合營企業董事會間之權利義務亦應明確。值得一提的是,依同規定之第三條,承包經營者必須能夠向中外合資經營企業提供足夠數額之風險抵押或風險保證。不過,這種擔保承諾在面對未來可能發生的實際虧損時,能起多大的作用仍值得觀察。

合營企業是以中外合營者共同投資、共同管理、共擔風險、共負盈虧等等為目的,因此原則上自應以外方與中方共同經營。倘若僅以經營理念不合為由,而欲轉交中方承包經營時,除了應先注意到承包是否符合上該各項規定外,尚須明確訂定承包經營合同之各項法律關係。因為在訂定此類合同時,如果沒有明確規範雙方的權利義務,常發生承包方長期不上繳承包利潤的情況。更何況,經營權已實際受中方掌握,台商可謂已退出運作,這與當初設立合營企業的精神似亦有所違背!

問:前往中國大陸投資,採用三資企業與採用合夥企業經營有何差異?
答:目前一般外(台)商倘欲前往大陸投資,大致以「三資企業」之模式進行,所謂「三資企業」係指中外合資經營企業、中外合作經營企業與外資企業之統稱。「三資企業」固可成為台商投資大陸市場的前哨站,合夥企業自亦無不可。中華人民共和國對於合夥的規範本在民法通則之中,但為符合經濟市場的快速發展,於是在一九九七年八月一日開始實施一部全新的《中華人民共和國合夥企業法》,故台商在前往大陸投資時,可謂多了一個選擇。

「三資企業」與合夥企業除了其規範之法律依據不同以外,尚有許多差異。簡言之,「三資企業」之「資合性質」濃厚,亦即強調台商係以資金進入大陸市場,以參與其經濟活動;至於合夥企業之「人合性質」則較濃,其所重視者則係所有獨立合夥人所共築之合夥關係。換言之,台商意投資大陸市場時,當彈性靈活調配,視自身條件而選擇究竟適合「三資企業」模式或者合夥企業模式。職此之故,「三資企業」與合夥企業之規制型態,吾人亦應有所認識,俾能充作選擇之參考。

首先,就企業型態言,中外合資經營企業之型態為有限公司;外資企業之型態一般為有限公司,例外經批准時亦可為其它型態公司;而中外合作經營企業之型態,則依法取得法人資格者,為有限責任公司(《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第十四條參照);至於合夥企業,則係由各合夥人訂立合夥協議、共同出資、合夥經營、共享收益、共擔風險,並對合夥企業之債務負無限連帶責任的團體(《中華人民共合國合夥企業法》第二條),同法第五條甚至規定:「合夥企業在其名稱中不得使用『有限』或『有限責任』字樣。」可資參照。

就出資方式言,「三資企業」與合夥企業大致相同,即可以金錢、實物、土地使用權、智慧財產權或其它財產權利出資,外資企業尚可以用可自由兌換之外幣出資,或經審批機關批准時,用其從中國境內經營之其它外資企業獲得的人民幣利潤出資。又就企業之機關與管理權限方面言,「三資企業」依法應設置董事會,並得委託第三人經營管理﹔而合夥企業則僅以合夥人協議為已足,毋須設置董事會。此外,除中外合資經營企業外,其它〝二資企業〞且得委託第三人(即專業經營管理人)經營管理。「三資企業」與合夥企業在法律規制上有許多相異處,以上所列僅係例式。究其實,兩者之差異實根源於「資合性質」與「人合性質」之不同,若由此處深入觀察,自不難了解兩者之異同。

台商在赴大陸投資時,倘若考慮依本法設立合夥企業時,尤應注意在合夥企業解散後,原合夥人對於合夥企業存續期間所負債務仍應負連帶責任(《中華人民共合國合夥企業法》第六十三條參照)。反觀「三資企業」其型態大抵不出有限責任範圍,因此企業解散後自依其原母法之規範。

易言之,投資者於經營不善以至於面臨解散時,倘設立者為合夥企業,則投資人尚須負擔合夥企業存續期間所負的債務(此債務責任之負擔期限為五年);倘設立者為「三資企業」,則投資人僅以其投資額範圍為限負其責任,故不若合夥企業之無限責任,赴大陸投資之台商對此尤應注意!中共近年來經濟法制建設腳步愈發迅速,對於市場經濟之規制自有導正之良性功能,而台商於前往投資時,更應注意其法規之內容,以保障本身之權益。

問:台商赴大陸投資設立企業時,關於職工組成之工會,應注意什麼規定?
答:大陸對於職工組成工會的規範,規定在《中華人民共和國工會法》。依照《中華人民共和國工會法》第三條之規定,在大陸境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為生活主要來源的的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度,都有依法參加和組織工會的權利。因此台商於大陸設立企業時,職工依法皆可組織工會,保障其自身權益。除了工會法外,在《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第九十五條至第九十九條、《中華人民共和國外資企業法實施細則》第六十九條至第七十二條皆對於工會亦皆設有若干規定,可資參照。

由於大陸環境中瀰漫著集中制、集體制的影子,因此對於工會的組織與運作,亦有許多明文規定,倘查閱上列法律則可見一般。這些法律規定中常有許多看來非常瑣碎的規定,其內容充其量也只不過是一些訓示性質的注意規定。這些規定中比較值得台商注意的,大約有如下幾點:

(一) 提撥經費:企業應每月按企業職工實際工資總額的百分之二撥交工會經費,由企業工會按照中華全國總工會制定的有關工會經費管理辦法使用。工會的財產、經費和國家撥給工會使用的不動產,企業、任何組織或個人皆不得侵占、挪用和任意調撥。

(二) 列席會議:企業在決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等問題時,工會的代表有權列席會議,企業應聽取工會的意見,取得工會的合作。倘為合營企業時,合營企業董事會會議於討論合營企業的發展規劃、生產經營活動等重大事項時,工會的代表亦有權列席會議,反映職工的意見和要求。

(三) 提供硬體:企業應提供工會必要的房屋、設備,使之用於辦公、會議、舉辦職工集體福利、文化、體育事業。

現階段台商尚少碰到有關因工會而生的問題,但隨著市場的加速蓬勃發展,未來勞資雙方的和諧對於企業內部的穩定勢必有一定的影響,因此台商前往大陸投資設立企業時,宜注意此部分之相關法令,作好萬全準備。

問︰在大陸,資本額應如何認定?其相關規定如何?
答:一九八七年三月一日,大陸的國家工商行政管理局發布並執行《關於中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》,對於註冊資本與投資總額之間的關連做了明確的規範,其目的是為了使投資者與大陸的金融機關能夠承擔與其收益相應的風險,同時有助於吸收外商在大陸進行大額投資。

「投資總額」也稱營運資本,是指外商投資企業所需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和,是企業在生產經營過程中所投入的實際資本。通常根據中外合資合同、中外合作合同、章程所規定的生產規模加以確定。如果中外各方的出資達不到投資總額,可以以合營企業或合作企業的名義向銀行貸款作為投資,因而投資總額一般由兩部份組成,即中外各方出資的自有資金和企業向銀行的貸款,具體包括股東的股金、以企業名義所作的貸款、以企業盈利所作的固定資產投資、企業沒有分配的利潤、股東們追加的投資等。

「註冊資本」也稱法定資本,是指為設立外商投資企業而在國家工商行政管理機關登記的資本總額,亦即合資各方或合作各方認繳出資額之和。註冊資本是中外各方用做出資的貨幣、實物、技術、土地使用權等折價後的貨幣表現形式,一般多為人民幣表示,也可以用合營各方約定的外幣表示。企業的註冊資本應當與企業的經營範圍、經營規模相適應,應該能承擔其對外業務的經濟責任。

註冊資本的作用是在法律上確定企業對外承擔債務責任的最低財產額和各個股東在合營企業中占有的股權比例,並根據此比例分享利潤和承擔風險。外方合營者在註冊資本中所佔比例不得小於百分之二十五。註冊資本必須有確切的數額,須在合營企業所在地的省、自治區、直轄市工商行政管理局登記載明後方發生法律效力。合營企業的註冊資本必須保持相對穩定,不能隨意更改,變更註冊資本必須履行法律上的變更登記手續。

按大陸法律規定、合營期間不能減少註冊資本,但是可以增加註冊資本。若是增加、轉讓或以其他方式(如贈與)處理註冊資本,應先由董事會會議通過,並報原審批機關批准後,向原登記管理機構辦理變更登記手續。

問︰在大陸投資開發成片土地,其相關法令及應注意事項如何?
答:由於採行社會主義經濟體制,中共的土地均屬國有或集體所有,但為了吸收外資開發土地,中共於一九九○年五月十九日由國家法院發布的《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》,鼓勵外商在經濟特區、沿海開放城市和沿海經濟開放區內,經營成片土地。

所謂「成片開發」是指由主管機關依法給予外商成片土地使用權,外商以三資企業形態,從事土地開發;業者在區域內自主經營管理,但無行政管理權,可從事整地、供排水、供電、供熱、道路交通、通信等公用建設,形成工業用地和其他建設用地條件,然後進行轉讓土地使用權、經營公用事業;或者進而建設通用工業廠房以及相配套的生產和生活服務設施等地面建築物,並對這些地面建築物從事轉讓或出租的經營活動(《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》第二條)。

外商投資成片開發,應分別依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》的規定,成立從事開發經營的中外合資經營企業,或者中外合作經營企業,或者外資企業。開發企業受中國法律的管轄和保護,其一切活動應遵守中華人民共和國的法律、法規。開發企業依法自主經營管理,但在開發區域沒有行政管理權。開發企業與其他企業的關係為商務關係(《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》第四條)。

吸收外資投資進行成片開發的項目,應由市、縣人民政府組織編制成片開發項目建議書。使用耕地一千畝以下、其他耕地二千畝以下,綜合開發投資額在省、自治區、直轄市人民政府(包括經濟特區人民政府或者管理委員會)審批權限的成片開發項目,其項目建議書應報省、自治區、直轄市人民政府審批。使用耕地超過一千畝、其他土地超過兩千畝,或者超過省、自治區、直轄市人民政府(包括經濟特區人民政府或者管理委員會)審批權限的成片開發項目,其項目建議書應經省、自治區、直轄市人民政府報國家計畫委員會審核和綜合平衡後,由國務院審批(《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》第三條)。

開發區域所在的市、縣人民政府向開發企業出讓國有土地使用權,應依照國家土地管理的法律和行政法規,合理確定地塊範圍、用途、年限、出讓金和其他條件,簽訂國有土地使用權的審批權限報經批准(《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》第五條)。開發企業必須在實施成片開發規劃,並達到出讓國有土地使用權合同規定的條件後,方可轉讓國有土地使用權。開發企業未按照出讓國有土地使用權合同規定的條件和成片開發規劃的要求投資開發土地的,不得轉讓國有土地使用權。開發企業和其他企業轉讓國家土地使用權,或者抵押國有土地使用權,以及國有土地使用權終止,應依照國家土地管理的法律和行政法規辦理(《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》第九條)。

開發區域的郵電通信事業,由郵電部門統一規劃、建設與經營。也可以經省、自治區、直轄市郵電主管部門批准,由開發企業投資建設,或者開發企業與郵電部門合資建設通信設施,建成後移交郵電部門經營,並根據雙方簽訂的合同,對開發企業給予經濟補償(《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》第十一條)。

開發企業於開發區域內不得從事國家法律與行政法規禁止的經營活動和社會活動(《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》第十四條)。開發區域的行政管理、司法管理、口岸管理、海關管理等,分別由國家有關主管部門、所在的地方人民政府和有管轄權的司法機關組織實施(《外商投資經營成片土地暫行管理辦法》第十六條)。

問︰在大陸成立辦事處的程序及利弊。其相關法令如何?
答:「辦事處」在大陸法規上的名稱為︰外國企業常駐代表機構。外國企業常駐代表機構是從事非直接經營活動的「辦事處」,它主要在從事商業性的收集資料,傳達總公司訊息,以及幫助總公司達成營業目的的中介角色。

一九八○年十月卅日中共國務院公布了《關於管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》作為「外國企業」在大陸設立辦事處的法源依據,以從事商業經營活動的外國法人、經濟組織為主要申請人。

其後又陸續公布了《關於外國企業常駐代表機構辦理登記的通知》;《工商行政管理總局關於外國企業常駐代表機構辦理登記事項的通告》;《關於外國企業常駐代表機構的登記審批程序及其補充通知》;《國家工商行政管理局關於外國企業常駐代表機構的登記管理辦法》;《中國人民銀行關於僑資外資金融機構在中國設立常駐代表機構的管理辦法》;《關於中外合資企業和外國企業常駐代表機構交納登記費和開立帳戶問題的通知》;《關於外國企業常駐代表機構期滿辦理延期登記手續問題的覆文》;以及《國家工商行政管理局關於發放外國(地區)企業常駐代表機構的工作證的通知》。以上的通知與辦法均為在大陸設立辦事處所需注意的法規事項。

辦理登記時須先向當地的工商行政管理機構領取「外國企業常駐代表機構登記申請表」填寫,並提交下列證件︰(一)國務院或其委託主管部的批准證書;(二)由該企業董事長或總經理簽署的設立常駐代表機構申請書,內容包括外國企業名稱、業務範圍、駐在期限、駐在地點、首席代表及工作人員等;(三)由該企業所在國(地區)的有關當局出具的法人證書(副本);(四)由該企業有業務往來的金融機構出具的資本信用證書(副本);(五)由該企業董事或總經理簽署的授權書,內容包括:常駐代表機構的代表和工作人員的職稱、權限、授權期限與個人經歷。經工商行政管理總局審查符合規定,准予辦理登記、收取登記費用、發給登記證和代表證及僱員證。完成辦事處設立所需時間,依正常作業程序約一個月左右。登記期限為一年,屆滿再申請延期。

台灣目前尚無規範「辦事處」的法令,惟經濟部投審會現正在草擬管理辦法,在管理辦法尚未實施前,建議台商先向投審會報備要在大陸設立辦事處,以便在大陸開銷的有關費用收據或發票得以在台灣列帳報支。

問:何謂來料加工業?來料加工業如何到大陸進行投資?又可否變更為獨資企業?台商倘以來料加工業方式前往大陸生產,如何簽訂合同,應注意哪些事項?
答:台商早期在大陸投資為了規避風險,有許多是採取來料加工的方式在大陸尋找代工市場,一方面單純(只需付工繳費),另一方面不須派人管理,也沒有作帳的問題。但隨著台商看好大陸市場及規模愈做愈大。有愈來愈多的台商紛紛將來料加工業改為外商獨資企業。當然大陸政策開始不鼓勵來料加工也是造成台商轉型成獨資企業的原因。

來料加工是指外方不直接投資設廠,僅以購置的原料,委託當地的企業從事加工。因此,來料加工之加工廠可以是中方設廠替外方加工,也可以是由外方自行設廠(即三資企業經營來料加工業)。

台商欲到大陸設立來料加工企業,應該注意的相關法令是中華人民共和國海關總署於一九八七年發布的《中華人民共和國海關關於加工裝配業務的管理規定》。依該規定台商必須與當地外貿企業及有對外經營權的來料加工裝配公司簽約,並須辦理審批手續。以在深圳設立來料加工業為例,企業應將報批申請書、來料加工、來件裝配公司和加工企業營業執照、資信等文件報送經貿委審批後,發給〝來料加工批覆書〞,企業持該批覆書向海關辦理來料加工登記手續,領取來料加工登記手冊。此外,到大陸設立來料加工企業,尚須注意下列三點:(一)應按季向海關報告合同執行情形,在合同執行完畢後,應及時向海關辦理核銷手續;(二)對已造成環境污染的項目,可能會遭強制停辦或搬遷;(三)經營期必須滿十年以上才可享受兩免三減半的優惠。

台商於大陸經營來料加工業,嗣後亦可改為外商獨資企業。以下有兩種方法提供參考:(一)先終止來料加工企業,再重新申請設立外商獨資企業:來料加工是依據「對外來料加工裝配合同」來履行雙方之權利義務,一般合同期限都不長,約為3~5年。如要提前終止,一般需在三個月前通知對方,並經雙方協商處理終止事宜,再經原批准機關批準後執行。同時在停業前30天向稅務機關報告,並送驗有關終止業務活動的批准手冊,再重新依外商獨資企業設立程序提出申請。(二)由來料加工業轉為外商獨資企業:台商可將來料加工企業的批文、執照、來料加工合同等併同擬設立的外商獨資企業合同、章程等,送設立外資企業的審批機構辦理審批,然後憑有關批文到海關辦理變更手續。但需注意的是如果原來料加工企業進口的設備、物料超過海關監管年限的,直接到主管海關辦理解除監管手續﹔未超過海關監管年限的,仍應辦理補稅或退運出境手續,不得直接免稅轉入新的外商獨資企業。因此,台商若想以此法改成外商獨資企業來逃稅,是不可行的做法!即使一時得逞,日後仍逃不過大陸驗資及查稅這兩關。況且,若被查獲經營期未滿十年而享受兩免三減半優惠的,更要按規定追回已減免的企業所得稅。

台商前往大陸從事來料加工業,應遵循《中華人民共和國海關關於加工裝配業務的管理規定》,該規定第三條規範了中方締約身份的限制,即經對外貿易經濟合作部、有關省、自治區、直轄市人民政府或國家授權地方人民政府批准有對外經營權的外貿(工貿)公司可以對外遷約,也可以與國內加工單位聯合對外簽約承接加工裝配業務。無對外經營權的加工單位在與外商談判時,需有上述公司參加,並共同對外簽約。

至於簽訂的合同,需經對外經濟貿易部,國務院有關部委或省、自治區直轄市的對外經貿管理部門,或者他們授權的機關審批。依同規定的第四條,簽訂的合同必需具體列明以下內容:(1)外商提供的料、件、設備;(2)中方加工成品的名稱、規格、數量、包裝、價格;(3)進口料、件、設備和加工成品的交貨日期、進出口岸、運輸方式、支付方式、用料定額、損耗率、工繳費標準;(4)合同有效期限和違約、撤約、索賠、仲裁辦法;(5)外商在大陸境內用外匯價購的料、件應按規定報經經貿主管部門或有關外貿進出口總公司批准並在合同中註明。

台商前往大陸投資,常採來料加工業模式進行。台商於實際運作時,特應注意各項法律上可能產生的問題,以保障自身權益。

問︰台商在深圳經濟特區從事營業活動時,其專利權被侵害,有何救濟途徑?
答:專利權,是一種人為創設經政府賦予權利,而不是自然產生的天賦權利。專利是國家對於發明創作的一種鼓勵,使發明人在一定之期間內,就一定範圍內的核心領域,得享有排他的權利。由於專利是國家對發明創作的一種鼓勵,所以在制定有關專利的法律時,對於何種發明創作應給予專利、何時擴大專利保護標的、賦予專利權後又應如何予以保護等問題,每個國家都會依其產業發展情況、社會背景而有不同的考量。中華人民共和國於一九九二年修正通過的專利法第一條︰為了保護發明創造專利權,鼓勵發明創造,有利於發明創造的推廣運用,促進科學技術的發展,適應社會主義現代化建設的需要,特制定本法。
專利權被侵害欲申請中國法律的保護,首先必須先向中華人民共和國政府申請專利(《中華人民共和國專利法》第二十六條到第四十四條)。有專利權的存在,才有專利權受保護的問題。專利權受侵害的的類型有很多,如未經專利權人許可,實施其專利的侵權行為,專利權人或者利害關係人可以請求專利管理機關進行處理,也可以直接向人民法院起訴。

專利管理機關處理的時候,有權責令侵權人停止侵權行為,並賠償損失;當事人不服的,可以在收到通知之日起三個月內向人民法院起訴;期滿不起訴又不履行的,專利管理機關可以請求人民法院強制執行。發生侵權糾紛的時候,如果發明專利是一項新產品的製造方法,製造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品製造方法的證明(《中華人民共和國專利法》第六十條)。有下列情形之一的,不視為侵犯專利權(《中華人民共和國專利法》第六十二條)︰

(1)專利權人製造或者專利權人許可製造的專利權產品售出後,使用或銷售該產品的;(2)使用或銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品的;(3)在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要準備,並且僅在原有範圍繼續製造、使用的;(4)臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具,依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約,或者依照互惠原則,為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用相關專利的;(5)專為科學研究和實驗而使用有關專利的。侵害專利權的訴訟時效為二年,自專利權人或者利害關係人得知或者應當得知侵權行為之日起算(《中華人民共和國專利法》第六十一條)。

隨著大陸改革愈深化,市場經濟程度愈徹底,市場經濟體制所不可避免的弊病也就伴隨而生,如市場競爭者以不正當的手段侵害專利權,損害競爭對手之情形時有所聞,為保障社會主義市場經濟健康發展,鼓勵公平競爭,一九九三年九月二日中華人民共和國人大常委會通過的《反不正當競爭法》對於不正當競爭的市場行為有所規範及處罰。

而深圳經濟特區政府為維護經濟特區市場秩序,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為,保護經營者和消費者的合法權益,保障社會主義市場經濟健康發展,根據《中華人民共和國反不正當競爭法》的基本原則,結合特區的實際情況,制定了《深圳經濟特區實施反不正當競爭法規定》,台商的專利權如果被其他經營者在未取得專利權的物品上或者與該物品有關的廣告中使用"專用"或者其他任何含有該物品已取得專利權之意的字樣、語言或者號碼,做引人誤解的虛假表示,依《深圳經濟特區實施反不正當競爭法規定》第六條,台商有權向深圳市人民政府工商行政管理部門投訴不正當競爭行為,也可以向人民法院起訴因侵權人的不正當競爭行為而使台商經營者信用受到損害時,台商可以請求人民法院採取必要措施,恢復其名譽(《深圳經濟特區實施反不正當競爭法規定》第十四條)。深圳市人民政府工商行政管理部門應當責令侵害人停止違法行為、消除影響,沒收違法所得和違法物品,並處以違法經營額一倍的罰款(《深圳經濟特區實施反不正當競爭法規定》第十五條)。

問︰台商在大陸投資因履行合同發生的或者與合同有關的爭議,不願或無法協商者,其仲裁機關、地點為何?
答:隨著海峽兩岸經濟的快速發展及企業為求提升競爭力之故,近年來台灣有許多企業紛紛跨海到彼岸去投資、設廠,根據中華民國經濟部投資審議委員會的統計資料,到一九九六年底為止台商在大陸投資已超過三萬家,累積金額已達三百億美元以上。台商投資大陸快速增加的同時,也增添其極度偏高的風險。特別是大陸經濟體制不斷的改變,民主政治尚不健全,法制觀念普遍低落,投資環境相對的惡劣,況且兩岸敵意還沒有完全消除,不僅政治風險偏高,即使自然災害和商業風險也因大陸現時環境和兩岸不同的意識形態、機制,尤其大陸法令易動,地方、中央法規繁雜互相抵觸的現象,大大影響台商的投資收益。而同時日益增加的投資糾紛,更令人不得不注意台商大陸投資相關法律規定,及投資保障人和人身安全的問題。

為鼓勵台灣的公司、企業或個人,前往大陸投資,〈國務院〉於一九八八年公布了《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》共二十二條,當中第二十條是有關於仲裁機關及地點的規定:台灣投資者在大陸投資因履行合同發生的或者與合同有關的爭議,當事人應當盡可能通過協商或者調解解決。當事人不願協商、調解的,或者協商、調解不成的,可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議,提交大陸或香港的仲裁機構仲裁。當事人沒有在合同中訂立仲裁條款,事後又沒有達成書面仲裁協議的,可以向人民法院起訴。(《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》第二十條)。

一九九四年三月五日人大常委會通過的《中華人民共和國台灣同胞投資保護法》對於仲裁機關、地點的規定則又與《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》第二十條有所不同,原本在台灣同胞投資保護法草案中,對於仲裁機關的規定是可提交「大陸或香港的仲裁機關仲裁,也可以提交國務院同意的其他仲裁機關仲裁」,似乎等同於港澳同胞、外商之相關規定,可以提交當事人本國或第三國仲裁機構仲裁;但《台灣同胞投資保護法》第十四條卻規定「台灣同胞投資者與其他省、自治區和直轄市的公司、企業、其他經濟組織或者個人之間發生的與投資有關的爭議,當事人可以通過協商或者調解解決。當事人不願協商、調解的,或者經協商、調解不成的,可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議,提交仲裁機構仲裁。

當事人未在合同中訂立仲裁條款,事後又未達成書面仲裁協議的,可以向人民法院提起訴訟。」以「提交仲裁機構」含混帶過,無法解決爭議;原先預期即將通過的《台灣同胞投資保護法實施條例》會對於此部份作詳細之規定,但於《台灣同胞投資保護法實施條例草案》中仍不見此部份有關之條文。

是故目前台商在大陸投資因履行合同發生的或者與合同有關的爭議,不願或無法協商者,其仲裁機關、地點之選定仍無明確之法律規定。既然台商在大陸投資被定位為其「國內投資」,有關此類糾紛的仲裁,恐怕只能在二十二條規定的仲裁機關仲裁,或許可以擴大範圍,允許在台灣仲裁機構仲裁,但是這種仲裁判斷如果被視之為台灣省仲裁機構的仲裁,其可能性為之消失!

問:大陸人士申請來台從事經貿活動,應注意哪些事宜?
答:大陸地區人民若欲申請來台從事經貿活動,現階段仍有許多法令上的限制,此類限制源於當前政府的兩岸政策。質言之,政府目前對此制度上採取許可制,即並非完全的自由開放。現行法令則為經濟部於民國八十五年九月所發布之《大陸地區人民來台從事經貿相關活動許可辦法》,故凡欲申請來台從事經貿活動之大陸地區人民,皆應遵循上該辦法,以為準據。

依據上該辦法,申請來台從事經貿活動之大陸地區人民有其身份上之設限,即僅如下之人士申請方為適格﹕(一)大陸地區人民受雇於下列兩種事業中,服務滿一年以上之主管或技術人員﹕A.該事業為在台灣地區實收資本額達新臺幣一千萬元以上,經許可在大陸地區投資金額達美金三十萬元以上者,B.該事業為在台灣地區經核准投資達新臺幣一千萬元以上以上之華僑或外國投資人,其在大陸地區投資者(同辦法之第四條)﹔(二)大陸地區省(市)級以上民間經貿機構之高階人員(第五條)﹔(三)大陸地區人民旅居國外為國外公司之主管或技術人員,服務滿一年者(第六條)﹔(四)大陸地區經貿事業與台灣地區實收資本額達新臺幣一千萬元以上之公司且具有下列情形之一者,其服務滿一年之主管或技術人員﹕A.有經銷業務往來一年以上,且大陸地區經貿事業對該台灣地區公司採購金額達年度六十萬美金以上,B.大陸地區經貿事業對該台灣地區公司單次採購金額二十萬美金以上為驗貨需要者(第七條)﹔(五)大陸地區人民具備經貿相關領域之專業造詣,或於兩岸經貿關係之互動具有重要地位者(第八條)。

大陸地區人民申請來台從事經貿相關活動,於具備上述身份後,依規定應於來台之日兩個月前,由申請單位備妥文件提出申請。且依同辦法之第十二條規定,大陸地區人民來台從事經貿性質之參觀、訪問及參加會議,其停留期間原則上不得逾一個月。此外,依經濟部關於此類申請案件之審核處理原則,申請單位依上該辦法規定邀請人次以每次十人,每年總邀請人次不得超過三十人為原則,除在經貿政策上認屬有必要者,不在此限。
目前由於兩岸政治互動尚不積極,故大陸人士來台從事經貿活動尚非屬自由,於申請此類案件時,應注意上述之相關規定。


 

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