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大陸投資實務與刑法事例解析

第四章 勞動人事類

 http://www.opens.com.tw/china/chs03.htm#04

勞動局要求外商企業須設立退休制度,提撥退休養老保險基金,對於未有盈利的企業須額外負擔此項費用,頗不合理。可有什麼方法去避繳?
答:根據「國務院關於企業職工養老保險制度改革的決定」(國發(1991) 33號令(1991.6.26)的規定,企業職工養老保險費,應由企業和職工共同分攤,企業繳納部份係按本企業職工工資總額和當地政府規定的比例在稅前提取,繳由社會保險管理機構統籌,專款專用。企業逾期繳納,要按規定加收滯納金。

依上述規定,企業不能不為受僱職工提撥養老保險基金,換言之,不能規避繳費,但有兩個途徑可以「合法」少繳:一是繳納的費用是以「本企業職工工資總額」為基數,按規定比例提取。依國家統計局1989.9.30公布的「關於工資總額組成的規定」,生活性津貼如伙食費、誤餐費、生活補助費及其他多種費用不包括在「工資總額」內。企業可充份運用這項規定,在支付給員工的薪資中,多列舉一些不屬於「工資總額」界定範圍內的津貼、補助項目,以降低基數。第二是退休養老基金之提撥,只需針對在本地有城市戶籍的勞工,非本地、非城市戶籍勞工不必辦理。

問:受僱的大陸籍員工可否享受探親假、產假、婚、喪假等待遇?其具體規定如何?又是否有年休假的規定?
答:(一) 探親假規定
    1994年8月公佈的《外商投資企業勞動管理規定》第二十四條已規定:企業職工享受國家規定的節假日、公休假日、〝探親假〞、婚喪假、女職工產假等假期。因此台商以後勢將面臨"探親假"的問題。
    按國務院《關於職工探親待遇的規定》職工享受〝探親假〞必須符合:
    (1) 職工同親屬長期遠居兩地;因此短期或近程即不得享有。
    (2) 工作滿一年的固定職工,因此臨時或農民工即不得享有探親假。
    (3) 探親假期和路程期內,按照本人的"標準工資"發給工資;而不是按平均工資或實得工資發給。
    (4) 職工探望配偶和未婚職工探望父母的往返路費,由所在單位負擔。已婚職工探望父母的往返路費,在本人月標準工資百分之卅以內的,由本人自付,超過部分由所在單位負擔。
探親假期日數:
    (1) 職工探望配偶的,每年給予一方探親假一次,假期為三十天。
    (2) 未婚職工探望父母,原則上每年給假一次,假期為二十天。如果因為工作需要,本單位當年不能給予假期,或者職工自願兩年探親一次的,可以兩年給假期,假期為四十五天。
    (3) 已婚職工探望父母的,每四年給假一次,假期為二十天。
    (二) 女性員工產假規定
     女職工產假分別為:單胎順產者90天,其中產前休假15天;難產者增加15天;至於雙胞胎生育者,則每多生育一個嬰兒時,增加產假15天。
    但是如果婦女職工懷孕不滿四個月流產者,則給予15天至30天的產假;懷孕滿四個月以上流產者,則給予42天產假。
    至於婦女職工產假期間的工資,依照規定應按原工資照常給付。
    (三) 婚喪假規定
    職工本人結婚或直系親屬(父母、配偶和子女)死亡時,企業得酌情給予1~3天的婚喪假。
    (四) 法定節日
    法定的節日七天,包括:
    元旦一天;
    春節三天;
    勞動節一天;
    十月一日(「國慶節」)二天;
    而民族習慣的假日,由各少數民族集居的地區斟酌習慣來規定。
(五) 帶薪年休假
《勞動法》第四十五條規定:國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續工作一年以上的,享受帶薪年休假。具體辦法由國務院規定。

問:在大陸設立辦事處,因於當地並無分公司設立登記,故不得直接僱用當地人員,須透過當地對外服務機構(簡稱『外服』)招募員工,並由公司與『外服』簽訂『聘用中國員工合同』。該合同內容,除規範本公司與外服之權利義務外,雙方亦就中國員工之『試用期』、『工時』、『帶薪年休假』及『加班費計算』等相關權益作規範。「外服」以『中國員工聘用通知書』通知本公司員工(某甲)之報到上班日期、職務及薪津等相關事宜。又「外服」已與員工(某甲)簽訂勞動合同,規範雙方權利義務關係,請問辦事處是否須另直接與員工(某甲)簽訂勞動合同?
答:依《國務院關於管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》(1980. 10. 30)(簡稱為《暫行規定》)第十一條規定,常駐代表機構聘請工作人員,應當委託當地外事服務單位……;另依國家工商行政管理局《關於外國企業常駐代表機構的登記管理辦法》(1983. 3. 15)(簡稱《辦法》)第十條規定,外國企業常駐代表機構聘請工作人員,必須按照《暫行規定》第十一條規定辦理。該兩條文中規定得很清楚,職工是外方要「聘請」的,但依規定應「委託」「外服」公司辦理。

「外服」公司是依《勞動法》第十一條規定成立的職業介紹機構,他們提供勞務,代理外方招聘工作人員,而不是用人單位,「外服」公司與受聘的勞動者沒有勞動關係存在。因此,「外服」公司與外國常駐機構所簽訂的「委託聘請職工的協議」,是一種勞務合同而非勞動合同。

簡單來說,外國常駐機構與「外服」簽「委託聘請協議」,可以初步約定將來與受僱職工的權利、義務,也可以不約定。「外服」公司受託完成聘用手續,並依約定收受勞務(仲介)費之後,即與委託的外方公司和受僱勞動者切斷關係;勞動者直接與常駐機構簽訂「勞動合同」。

問:依《勞動法》規定,職工每日工作不得超過八小時,若工作九小時,多出的一小時不算做加班,是否可行?
答:依《勞動法》第三十九條規定,"企業因生產特點不能實行本法第36條、第38條規定時,經勞動行政部門批准,可以實行其他工作和休息辦法。"由此可知,如每週工作不超過四十小時,且經行政部門批准,仍可由企業調配每日工作時數,否則如每日工作九小時,且每週工作超過四十小時,其超過時數,應支付加班費。依《勞動法》第四十四條規定,延長工作時間,其工資不低於    平常平均工資的百分之一百五十。

問:在大陸設廠之台商企業除每月按規定繳納職工養老保險基金外,若職工正值退休年齡時,是否需要另支付一筆金額予退休人員(例:養老金、退休金之類)?
答:依《勞動法》第七十、七十二、七十三條規定,「勞動者在下列情形下,依法享受社會保險待遇」,其中包括退休。再依陸委會所印「台商投資大陸勞資爭議案例」第200頁,勞動合同書範本第四條第(四)項,"甲方為乙方辦理退休養老保險,並承擔政府規定的保險費用,應由個人繳交部份,由乙方的工資中扣繳,乙方離開本企業時,甲方按規定條件為乙方辦理退休養老保險基金停保、退保、轉移手續"。由此可知,除非企業願意另給付一筆金額予退休人員,依法應無必要。

問:工會要求簽訂集體合同,資方可否拒絕?
答:可以拒絕。依據《勞動法》第三十三條規定:企業職工一方與企業「可以」就勞動報酬、工作時間…簽訂集體合同。該條文所說「可以」,表示並非是強制性的規定。「可以」在法律上應解讀為「可以或不可以」,在我國法律是用「得」字。因此資方拒絕工會的要求並不違法。簽訂集體合同在目前大陸上仍屬鼓勵及勸導的性質。

問:《勞動法》中所述的集體勞動合同與個別勞動合同,究竟有何不同?
答:集體勞動合同和個別勞動合同兩者就簽訂合同的主體、生效時間、合同主體關係、適用法律等構面有明顯的不同,具體差別可由下列附表得知梗概。

個別勞動合同 集體勞動合同
主體 勞工個人與企業,雇主 工會與企業行政部門,沒有建立工會的企業由職工推舉的代表與企業簽訂
草擬合同之人 企業草擬 由企業行政,工會草擬
訂定時間 進廠或上崗前 一般應在工會組成以後
合同期限 定期,不定期,完成一工作期限 一般以年度為期
試用期規定 有規定試用期 沒有規定試用期
生效時間 一經簽訂即生效 簽訂後報勞動行政部門審批後生效。勞動行政部門自收文起十五日內未有異議,即生效
內容 勞動者的權利義務 勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項
履約責任區別 由職工承擔違約責任,包括行政、經濟、刑事責任 工會一般不承擔經濟責任、但承擔政治、行政責任
法律依據 勞動法 勞動法
兩者關係 簽訂集體合同後,一般仍簽訂個別勞動合同 簽訂個別勞動合同後,不必然要簽訂集體合同
合同主體 雙方當事人必須一方是勞動者個人,另一方是用人單位 雙方當事人分別為企業用人單位及勞務提供單位
合同主體關係 當事人之間具有從屬關係 當事人雙方相互獨立不從屬
適用法律 由勞動法規調整 由民法或經濟法規調整
資料來源:海基會,《台商赴大陸投資勞動管理手冊》,台北:海基會,民國82年

問:與受僱職工簽訂的勞動合同,是否一定要至勞動主管單位鑑證?如果未經過鑑證,是否違法?
答:不必經鑑證。按《勞動法》第十七條第二款規定:勞動合同依法訂立即具有法律約束力。勞動部1995年8月11日《關於貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見的通知》第83條也規定:勞動行政部門鼓勵並提倡用人單位和勞動者進行勞動合同鑑證。因此鑑證祇是鼓勵與提倡的勸導式措施,非法定必要程序。

問:公司願意依規定發給加班費,惟加班時數超過法令規定,是否可行?又,如果在勞動合同中註明"需配合"或"願意配合"公司無條件加班,不知是否與相關法規抵觸?
答:若加班時數超過規定,且公司願意發給加班費,但仍應按《勞動法》第36、37、38、39條規定辦理。若因生產需要,每天超過8小時,每週超過44小時,應按規定「經勞動行政部門批准」。雖在勞動合同中明訂"需配合公司無條件加班"即使員工願意,仍屬違法。

:探親假的天數是否因職工探親的地點不同而有別?又,探親假若當年度放棄申請或不申請,是否可予取消?為縮短工作日,企業應如何自內部調整其探親假之申請(可以減少探親假嗎?)?
答:探親假的天數並不受到探親地點的不同而有別。惟因探親地的遠近不同,另給的路程假天數不一樣,詳細情形可參閱1981年3月14日國務院發布《關於職工探親待遇的規定》。按該項規定第三條有關:職工探親假期的規定內容為:
 (一) 職工探望配偶的,每年給予一方探親假一次,假期為30天。
 (二) 未婚職工探望父母,原則上每年給假一次,假期為20天,如果因為工作需要,本單位當年不能給予假期,或者職工自願兩年探親一次的,可以兩年給假一次,假期為45天。
 (三) 已婚職工探望父母的,每四年給假一次,假期為20天。探親假期是指職工與配偶、父、母團聚的時間,另外,根據實際需要給予路程假。上述假期均包括公休假日和法定節日在內。若當年度放棄申請,除上述規定第三條(二)項外,應自動消失。探親假應由勞雇雙方協議實行的時間,但應不得減少探親假天數,除非員工同意放棄。但雇主可在生產淡季時,安排探親假。大陸執法已日漸嚴格,台商應重視依法辦理,以免受罰。

問:企業在大陸投資,如何跨省去招募中高階主管?有何策略?
答:1. 按規定需先到企業所在地政府勞動行政部門報備,才能進行跨省招募。
  2. 招募管道:
  a. 由勞動行政部門或其所屬公司代辦。
  b. 人才交流中心
  3. 策略:
  a. 委託代辦的工作只限事務性部份,甄試及錄用權應當握在我方手上。
  b. 甄選對象的資格條件儘量詳細。
   c. 最好錄用剛自學校畢業的,加以培訓,或最好避免錄用曾在國有企業工作過的。錄用曾在其他公司工作的人員,應瞭解其勞動合同是否已屆期,以避免觸犯《勞動法》第99條規定,挖角應受罰。
  d. 可與適當的大學建立建教合作關係,以確保人才供應。

問:關於勞工退休問題,大陸是否有相關的法令規定?
答:有關大陸勞工退休之待遇,在《勞動法》第七十三條中規定,「職工享有退休待遇」,至於勞工退休管理,是屬於社會保險範疇內,並未在《勞動法》中詳細規定。企業必須為職工提撥退休養老保險基金,繳由中國人民保險公司統籌運用。

由於大陸目前仍未有全國統一的有關退休管理之規定,台商可以參考以前針對國營企業員工所制定的「關於工人退休、退職的暫行辦法」(1978年5月24日第五屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議原則批淮),及依據各地方政府、經濟特區或經濟技術開發區所制定的有關職工社會保險辦法當中的退休養老規定,如退休養老的條件(退休年齡)、繳納保險金的費率等辦理。相關的法令規定可以自企業所在地勞動人事局或社會保險機構洽詢蒐取。

問:給付職工的每月薪資結構若為(基本工資+伙食津貼+住房津貼+自主檢查獎金+全勤獎金+整理整頓獎金),請問加班費之計算公式為何?
答:加班費之計算是以基本工資為基礎的,計算公式為:每小時加班費=每月基本工資÷當月應工作時數總和×一定的比率。當月應工作時數係指本公司當月正常上班時間的工作時數而言。一定的比率是指:每天正常工作時間為八小時,下班後加班(大陸上稱為加點)的加班費比率為150%;週末、星期例假加班時,加班費的比率為200%;國定假日加班費的比率為300%。

勞動合同到期不續約如何防止該大陸職工以「事實勞動契約」方式,使合同繼續有效?
答:勞動合同期限一屆滿,依法合同即告終止,用人單位可以正式公文告知(提前一個月告知)不再續約,且也不再指揮其工作即可。

問:本公司於1995年6月在上海市登記成立,如今考慮為大陸員工加入社會保險,請問: (1) 保險的起算日應追朔至95年6月,還是在甚麼時候辦妥就從甚麼時候算起? (2) 無上海市常住戶口的員工能否加保? (3) 按員工工資的一定比例繳納保險費,非固定收入加獎金、紅利等是否應計入?所得工資能否以固定薪資的一半為繳納基礎?
答:(1) 如果貴公司在1995年 6月,早已領取營業執照並開始發放職工工資時,其保險費應追溯至1995年 6月起算;爾後陸續招入新職工時,應以簽訂勞動合同之日起為職工投保社會保險。目前上海市社會保險,包括養老保險30%,失業保險 1%,住房基金15%~20%,均按實得工資總額為基數扣繳。(有關工務保險與醫療保險等尚有具體的法令規定頒佈)。
  (2) 無上海常住戶口之職工,如果作為勞務工使用則不必為其加保險,包括養老保險、失業保險、住房基金。
  (3) 員工的保險費繳納應按工資總額計算,但工資總額係指工資性收入,如有非工資性收入之項目(如上下班交通津貼、書報費、加班津貼等等)則可以扣除掉,非工資性收入之項目,請參考大陸國務院公布的《關於工資總額組成的決定》之法令即可得知。

 

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